Wielu wykonawców przygotowujących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zastanawia się, czy może wziąć w nim udział. Wbrew powszechnej opinii nie można wykluczyć takiej sytuacji, a niedopuszczenie takiego oferenta do przetargu ze względu na naruszenie konkurencji, to ostateczność.   

Kwestię wykluczenia wykonawcy, który uczestniczył w przygotowaniu przetargu, szczegółowo określa art. 24 ust. 1 pkt 19 Pzp. Przewiduje on, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług brała udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy.

W obecnym kształcie ten przepis obowiązuje od niedawna, a dokładniej od  22 czerwca 2016 roku, ale poglądy doktryny i orzecznictwo, które ukształtowało się już na gruncie poprzedniego brzmienia tego artykułu, są nadal aktualne. Z analizy literatury przedmiotu wynika, że do ostatecznego usunięcia oferenta z postępowania, z uwagi na możliwość naruszenia konkurencji, droga jest daleka.

Rzeczywisty udział w przygotowaniu postępowania

Samo uczestnictwo w przygotowaniach przetargu osoby, która jest w jakiś sposób powiązana z potencjalnym wykonawcą, nie jest wystarczające do jego wykluczenia. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała w swoim orzeczeniu z dnia 7 marca 2016 roku (KIO 244/16), że w każdym przypadku konieczne jest wykazanie, iż oferent rzeczywiście posłużył się w celu przygotowania oferty osobami, które brały udział w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania. Co za tym idzie, do wykluczenia wykonawcy same związki osobowe i kapitałowe są niewystarczające – niezbędne jest uczestnictwo konkretnego podmiotu w pracach nad ofertą wykonawcy.

Sam udział w przygotowaniach to również za mało

Co więcej, nawet korzystanie z usług osoby, która brała udział w przygotowaniu postępowania, nie daje podstaw do wykluczenia wykonawcy. Powyższe znajduje potwierdzenie w licznych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej, która przypomina, że do wyeliminowania podmiotu ubiegającego się o zamówienie koniecznym jest stwierdzenie iwykazanie utrudniania uczciwej konkurencji, a samo, np. sporządzenie dokumentacji przetargowej, jeszcze nie stanowi wystarczającego w tym zakresie dowodu. Ocena, czy doszło do uzyskania przewagi konkurencyjnej przez danego wykonawcę wykonującego czynności związane z przygotowaniem postępowania, zależy od oceny konkretnych okoliczności sprawy (wyrok KIO z 4 stycznia 2011 r., KIO/UZP 2727/10; KIO 691/11; KIO 2688/13; KIO 1620/13; KIO 244/16).

Obowiązek dowodzenia

Wykluczenie wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania, jest możliwe w dokładnie określonych przypadkach.  Zamawiający, podejmując decyzję o niedopuszczeniu danego podmiotu do postępowania, jest zobligowany nie tylko do wskazania powodu, ale także wykazania (udowodnienia), w tym jego wpływu na uczciwą konkurencje (KIO 2749/12). Tym samym nie można wyeliminować z postępowania „na wszelki wypadek”, czy też w oparciu o przypuszczenia lub domniemania, ponieważ – jak wskazano powyżej –  istnieje bezwzględna konieczność udowodnienia stosownych faktów.

Zajęcie stanowiska przez wykonawcę

Zamawiający nie może też wykluczyć wykonawcy bez umożliwienia mu wypowiedzenia się na temat okoliczności, które rzekomo przemawiają za jego wykluczeniem. Konkluzje takie płyną nie tylko z orzecznictwa KIO (zob. np.: wyrok z dnia 6 czerwca 2011 roku, sygn. akt: KIO 1108/11), ale również z orzeczeń ETS, w tym wyroku z 3 marca 2005 r. w sprawie C-21/03 i C-34/03 (Fabricom S.A. przeciwko Belgii). Z treści tego ostatniego jednoznacznie wynika zobowiązanie zamawiającego do umożliwienia wykonawcy obrony i wykazania, że jego udział w postępowaniu w żaden sposób nie utrudnił konkurencji.

Wykluczenie wykonawcy to ostateczność

Najciekawsze jest jednak to, że samo wystąpienie wszystkich opisanych okoliczności, również nie jest wystarczające. Wykluczenie wykonawcy, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia, winno nastąpić w sytuacji, w której niemożliwe jest wyeliminowanie naruszenia konkurencji w inny sposób niż przez niedopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zwróciła na to uwagę KIO w wyroku z 23 lipca 2009 roku, w którym stwierdziła: zamawiający, spodziewając się złożenia oferty przez wykonawcę, z którym współpracował przy przygotowaniu w postępowaniu, może starać się poprawić warunki konkurencji (sygn. akt KIO/UZP 871/09). Tym samym zamawiający, zanim podejmie decyzję o wykluczeniu wykonawcy, powinien podjąć działania, których celem i efektem będzie „łagodzenie” (zrównoważenie) ewentualnego uprzywilejowania tego jednego wykonawcy. Może to osiągnąć np. przekazując jak najwięcej informacji, do których tenże wykonawca miał dostęp, albo wyznaczając odpowiednio długi czas na przygotowanie ofert. Jeśli te działania nie przyniosą pożądanego skutku, dopiero wówczas zamawiający jest uprawniony do wykluczenia wykonawcy z postępowania.