Najnowsza nowelizacja ustawy Prawo Zamówień Publicznych jest uważnie śledzona przez uczestników rynku zamówień publicznych. Nowelizacja wprowadza nowe instutycje i rowiązania. Przykładem może być dodatkowy tryb zamówienia publicznego nazywany partnerstwem innowacyjnym oraz zapisy dotyczące tzw. zamówień in-house, czyli udzielanych podmiotom kontrolowanym, które to zmiany były wielokrotnie już komentowane w innych opracowaniach.

Istotna zmiana dotyczy natomiast nowego brzmienia art. 7 pzp, stanowiącego ogólną wytyczną odnoszącą się do przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia. Oprócz tego, że projektodawca rozszerzył zakres ust. 1 podając, jako dodatkowy wyznacznik organizacji postępowania kryterium proporcjonalności i przejrzystości, to dodatkowo wprowadzono ust. 1a) do art. 7 pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu: „Zamawiający, w zakresie określonym w Porozumieniu Światowej Organizacji Handlu w sprawie zamówień rządowych i w innych umowach międzynarodowych, których stroną jest Unia Europejska, zapewnia wykonawcom z państw-stron tego porozumienia i wykonawcom z państw stron tych umów oraz robotom budowlanym, dostawom i usługom pochodzącym z tych państw, traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie wykonawców pochodzących z Unii Europejskiej oraz robót budowlanych, dostaw i usług pochodzących z Unii Europejskiej.” Uzasadnienie projektu wskazuje, że: zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, uwzględnia wiążące Rzeczpospolitą Polską umowy międzynarodowe, w szczególności: 1) Porozumienie o Zamówieniach Rządowych Światowej Organizacji Handlu, 2) Umowy międzynarodowe, wiążące Unię Europejską, przyznające robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom z państw-stron tych umów traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom z Unii Europejskiej.

Na jego podstawie, co do wykonawców spoza UE, tj. z państw, które nie ratyfikowały tzw. Porozumienia GPA (Porozumienie o Realizacji Zamówień Rządowych) oraz stosowanej umowy międzynarodowej z Unią Europejską, zamawiający będzie mógł wprowadzić dodatkowe wymogi w zakresie składanej oferty. Traktowanie mniej korzystne będzie mogło dotyczyć wykonawców z tych państw, które nie spełniają żadnego z powyższych wymogów.

Wprowadzany przepis będzie mógł mieć praktyczne znaczenie dla grupy wykonawców z państw, którzy korzystali z równego dostępu do rynku zamówień publicznych w Polsce, nie spełniając żadnego z powyższych warunków. Jako przykład podaje się tu wykonawców z Federacji Rosyjskiej, Chin, Macedonii czy Turcji, które są jedynie obserwatorami Porozumienia GPA. W praktyce może, zatem dojść do sytuacji, że zamawiający będzie respektował jedynie doświadczenie w zakresie robót budowlanych, dostaw i usług, które wykonano na terenie państw stron Porozumienia GPA lub państw stron odpowiedniej umowy z Unią Europejską. Zastrzeżenia takie w warunkach postępowania były już przedmiotem rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej. W sprawie o sygn. KIO 2562/14 Izba uznała, że nie można zawęzić zdobytego doświadczenia jedynie do państw porozumienia GPA, ponieważ stanowi to „nieuzasadnione, nie związane z przedmiotem zamówienia, zawężenie warunków udziału w postępowaniu i w istocie może prowadzić do ograniczenia konkurencji”.

Było to zatem potwierdzenie, że nie ma normatywnej podstawy do wprowadzania przez zamawiającego ograniczeń terytorialnych m.in. w zakresie zdobytego doświadczenia, w sposób ograniczający konkurencję. Prezentowana zmiana pozwala wprost na wprowadzanie takich ograniczeń.

Wobec braku utartej praktyki w tym zakresie, należy spodziewać się, że zapisy warunków postępowań, ograniczające konkurencję, nawet na podstawie powyższych przepisów, będą kwestionowane przez potencjalnych wykonawców i dopiero na podstawie orzeczeń KIO dojdzie do określenia ram, w jakich przepis ten będzie stosowany, a jednocześnie jego stosowanie nie będzie prowadzić do nieuprawnionego ograniczenia konkurencji.

radca prawny Michał Cwajna